华体会体育全站app:赵超等|电子商务平台民事责任的司法实践和探索

发布日期:2022-08-11 | 来源:华体会体育全站app 作者:华体会全站官网登录入口

  结语电子商务平台区别于传统意义上的社交平台或内容平台,其所产生的法律关系和责任承担方式各不相同,应当充分顾及市场本身持续发展的趋势以及交易类型的多样性,进而在针对某类平台全面考察其具体交易模式以及涉及的主要法律关系的前提下,对其法律地位及责任范围进行判定,聚焦平台的资质审查核验、数据信息保存、安全保障义务以及平台直接实施的不当行四类难点问题,在立法层面应完善专门性法律制度,在司法层面须强化规则的时效及案例指引,同时在平台治理层面应完善多维立体的治理格局。引言

  身处全球规模最大的电子商务市场,我国民众的衣食住行已然深深嵌入移动互联网之中,并催生了平台经济的兴起。与此同时,当我们整体审视电子商务平台时,很难将其简单归纳为线下交易的线上化:一方面诸如“直播带货”之类的新模式不断出现,并无对应的传统线下模式;另一方面无法解释电子商务平台对交易各方的影响力在范围及深度方面均远超出传统线下交易中的任何一类主体。多种法律关系交织于平台一身,并集聚内外部各种利益主体的冲突与博弈,加之其自身利益的诉求,使得电商平台依然成为一种前所未有的独特法律主体而无法抽离从而难以被视作完全中立的居间方或信息服务提供方。

  电子商务法、民法典在原有的消费者权益保护法、《网络交易管理办法》基础上,从在线交易规则到平台责任条款,再到网络虚拟财产及至数据、个人信息保护,对电商平台的法定义务及法律责任做了进一步的规范。但面对日益复杂平台生态,在私法层面针对电商平台的权利义务分配规则和相应的法律治理效果仍然缺失,各种新类型的民事纠纷不断涌现,并常常成为争议热点。

  司法固然应当解答提交于其面前的实务争议,但又并不仅限于此,或者说基于电商平台的以上特殊性,对相关实务问题的解答已远非通过传统的三段论逻辑直接适用现有规则可以完成的任务。所以,我们试图考察实务中电商平台担当的各类角色以及涉及的各类业态、务求明确各类新情境下电商务平台经营者与相关方法律关系的实质以及对应的民事责任承担,以便有助于我们通过投射于司法领域的实务争议来更进一步回答电商平台究竟是什么这个问题,更希望得以帮助我们以更广阔的视角审视近年来由市场高速竞争主导形成的电子商务领域的权利义务格局,最终超越个案层面去厘清各类主体的分工与责任边界,为更准确划分权责甚至雕琢各方的应然形象提供方向坐标。

  电子商务平台区别于传统意义上的社交平台或内容平台,又称第三方交易平台、网络交易平台。根据电子商务法,电子商务平台是指在电子商务交易中为双方或多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布、支付结算等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的平台。

  虽然电子商务法对电子商务平台做出了如上定义,但值得关注的是,随着互联网经济的进一步发展,传统电子商务平台与社交平台、内容平台开始相互渗透,“社交类”“内容类”电商平台逐渐成为电商平台发展的新趋势和主流模式,或者各自功能之间出现聚合的趋势。通过社交、内容平台进行线上交易,或者在电商平台上拓展社交或内容功能,实现了将关注、分享、讨论、沟通互动等社交化元素应用到电子商务交易中,以增加用户黏性、实现流量和销量的最大化效益。例如,直播带货、拼团模式,它们改变了以往消费者与经营者之间的双方单线交易模式,与此同时也因法律关系的复杂化对电商平台经营者的法律定位和应有职责提出了新的挑战。

  鉴于此,本文在探讨传统电子商务平台面临的常见法律问题的同时,亦将关注电商平台在引入社交和内容功能后可能面临的新问题,以尽可能呈现出当前电商平台在民事司法领域映射出的全景图。

  围绕电子商务平台所产生法律关系的主体既包括平台商品及服务交易所直接指向的电子商务平台经营者、平台内经营者、注册用户(消费者)等基本主体,还包括因辅助电子商务交易可能涉及的快递物流、电子支付、广告服务、仓储等服务提供者主体。上述主体之间或基于法律规定,或基于不同交易、服务合同约定抑或交易习惯,共同构建了电商平台既各自对应、又相互交织的法律关系,电商平台的法律责任亦伴之而生。

  此处“外部法律关系”是指外向型、公开性的法律关系,主要包括电子商务平台与注册用户及平台内经营者之间所分别建立网络服务合同关系。这种法律关系以“意思自治”为底色,通常分别以“用户服务协议”及“平台服务协议”(或入驻协议)等形式作为电商平台规范、管理用户及平台经营者的主要依据。

  除了各方约定的权利义务内容以外,电子商务法规定电子商务平台负有保障电子商务交易安全、网络安全、交易资料保存、个人信息保护等方面的法定义务。此外,电子商务法明确规定电子商务平台经营者应采取技术措施和其他必要措施保证其网络安全、防范网络违法犯罪活动。实践中,平台在履行上述法定义务过程中,如电商平台因违反监管规范侵害或限制消费者权益的,其法律关系或将超出双方合意事项的范围,相关条款的效力将引发争议,其责任形态亦不限于违约责任。

  此处“内部法律关系”是指平台基于内部功能的完善或提升而构建的内向型法律关系,主要指电商平台与为辅助其平台经营提供身份认证、网络营销、网上支付、交易保险以及物流配送等服务主体之间所建立的法律关系。电子商务平台与上述主体之间建立各类合同关系,这些主体或直接或间接、或单独或共同向平台内经营者、消费者提供各类服务。在提供服务的过程中,如出现损害平台内经营者或消费者利益的结果,平台的责任以及平台与此类服务提供方之间的责任划分,乃至程序法意义上的责任主体均可能存在争议。

  此处“隐性法律关系”主要是指非基于平台自身意愿建立且通常难以预见其具体发生过程的法律关系。这类法律关系通常系基于事实行为或者权利人的绝对权产生的法律纠纷。鉴于此类纠纷通常属于非意定之债,故其特点具有隐蔽性。如未注册用户、知识产权权利人等与平台不存在合意建立的法律关系,但因平台发布信息或相应行为(包括积极作为或者消极地不作为)导致其权益受损,从而与平台建立特殊法律关系。

  电子商务平台涉及的法律关系处于多个层级且类型复杂,因此对其的法律地位的认定应尽可能涵盖上述各项法律关系进行整理考量及综合评判。另一方面,平台法律地位的认定又与民事责任承担紧密相关,是司法实践中判定平台在该种法律关系下权利义务内容、以及最终是否承担民事责任的前提和基础。

  关于电子商务平台的法律地位,早期有“卖方”或“合营方”说、“柜台出租方”说、“居间”说、“独立”说、“新兴的交易中介”说。随着近年来电子商务的迅猛发展,平台生态及交易模式层出不穷,各种法律关系相互交织,就平台法律地位应视平台具体活动进行判断的“活动主体说”开始成为主流观点。如杨立新认为,有必要在民法的立场上,确认电子商务平台的具体地位,作为设立和运营电子商务平台的经营者,它是电子商务平台的所有权人;在与实施电子商务交易活动的销售者、服务者形成的电子商务平台服务合同中,既是债权人也是债务人;在与第三方机构之间的交易价款托管、信用评价法律关系中,电子商务平台是委托合同的委托人。

  “活动主体说”相对早期“居间说”等观点,从平台在与不同主体之间就开展平台活动所承担的角色定位界定了双方之间的法律关系。然而,还应当认识到的是,司法实践中,除平台活动类型繁多以外,就同一平台活动亦存在不同的交易模式。因此,显然难以有一种角色或主体地位可以对其进行全面概括或描述。“活动主体说”在司法实践层面,亦不能客观、准确地归纳电商平台的法律地位,以便司法裁判提供相对明晰的指引。

  本课题认识到,平台在介入商品销售和服务提供的程度、方式均直接影响其主体资格和法律关系的判定,各方权利义务内容势必存在差别,由此而应承担的民事责任亦应不同。因此,与其试图给电商平台一个法律一以贯之的属性定位,不如正视电商平台的模式至今仍处于不断变动之中这一事实,以及由此给其法律定位带来的变量。因此,本课题更加倾向于充分顾及市场本身持续发展的趋势以及交易类型的多样性,进而在针对某类平台在全面考察其具体交易模式以及涉及的主要法律关系的前提下,对其法律地位及责任范围进行判定。这一结合市场观察及法律关系归纳的定位方法,可姑且称之为“法律关系实质说”,亦是本课题考察具体案件中电子商务平台民事责任的重要研究思路。

  基于各类电子商务平台交易模式各有不同,其可能承担的民事责任亦无法在本课题中在类型化研究的基础上一一列举。因此,本课题主要聚焦各类平台在进行“电子商务交易”过程中的共性义务以及固有责任,同时对已经为法律界普遍且充分论述的平台“主动打假”自治权限问题不再展开调研。由此,在对因平台引发的民事纠纷进行广泛调研的基础上,目前实务中电商平台民事责任领域难点问题主要起源于平台的资质审查核验、数据信息保存、安全保障义务,以及平台直接实施的不当行为四类。

  电子商务法第27条规定了电子商务平台经营者对于入驻平台的平台内经营者身份的核验与登记问题。第38条规定了平台经营者未尽资质资格审核义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。电商平台对于平台内经营者信息的核验义务,包括对经营者主体身份、经营范围等信息的核验,是平台经营者重要的法定义务,亦是引发平台法律责任的常见原因。实践中,典型的因平台未履行身份核验或资质资格审核义务将对消费者承担相应责任的案例自不必多言,当前实务中较突出的新问题是平台经营者的跨类目经营问题。

  电商平台对入驻经营者的资质审查一般为事前审查,即根据平台内经营者在入驻时勾选的经营类目开展资质及信息核验,并要求需要具备特殊资质资格的类目经营者提供相应的资质资格证明。然而,这种审核方式无法避免的是,部分平台内经营者在入驻平台时先行选择无须特殊资格资质的经营类目,但在后续经营中擅自变更经营范围或从事跨类目经营特殊类目,逃避平台对其经营资质的审查。此种情形下,如造成消费者合法权益损害的,平台是否负有监管义务及相应的责任应如何认定,立法未予以明确规定,审判实践中亦存在正反两种意见分歧。

  支持意见认为,现有的互联网技术,平全有能力对跨类目经营行为进行监管,如按照经营类目作商品上架的自动设置,超出经营范围的商品无法操作上架销售。平台就商家跨类目经营未尽到监管义务,属于明知或应知平台内经营者利用平台侵害消费者合法权益未采取必要措施情形,依法应与平台内经营者承担连带责任。

  反对意见则认为,平台商家及商品是海量的,如要求平台对上架商品进行实时监测,明显加重电商交易管理成本,限制电商交易发展。例如,在“吕莉、浙江淘宝网络有限公司网络服务合同纠纷案”中,法院认定平台负有监管义务,但同时认为基于网络平台的开放性以及商品的海量性、商品信息的及时变更等特质以及监测、排查技术的局限性,在淘宝公司已经尽到事前规则明确、排查发现后及时删除的义务,且没有证据证明淘宝公司在案涉卖家违规发布商品、提供服务中存在明知或应知而不予及时管理的情形下,不应对淘宝公司苛以过重的责任。

  我们认为,如果仅要求平台对商家的经营范围进行事先审核,则按照目前的电商业务流程,显然商家可以通过先行注册一般类目后擅自跨类目经营的方式规避平台监管,从而难以真正发挥平台对经营者资质资格的监管作用,相应地对事关消费者人身财产安全的类目如食品、药品等无资质经营的情况亦存在管理真空地带。事实上,按照现有的平台治理能力和互联网技术条件,平台对跨类目经营行为进行监管具有事实上的可行性。并且因跨类目经营的时间节点在入驻平台之后的经营过程中,平台对该类经营行为的监管义务实质上可纳入电子商务法27条所规定的平台对于平台内经营者信息的定期核验义务范围,即事中审核。因此,要求平台负担起经营者资质资格的事中审核义务,并未超出现行法律框架,也具有现实可操作性。

  与此同时,考虑平台上商品及服务复杂性,从平衡电子商务平台责任承担及消费者权益保护角度,对于未尽到该类监管义务所应承担的责任,一方面应当注意避免一旦平台中出现跨类目经营就一律认定平台应承担责任的情况,而是关注于平台是否存在日常的监管措施以及监管措施在通常情况下的有效性。另一方面应当区分普通商品和关系消费者生命健康的商品或者服务两种情况。普通商品及服务一般不涉及经营许可,商家的跨类目销售造成消费者损害的可能性较小,而关系消费者生命健康的商品或服务往往需要具备特定的经营资质,平台对于该类商品或服务的监管责任相应地予以加重,因违反该义务而导致的民事责任亦应相应地加重以发回导向作用。例如,在“余红英等与孙云兵产品责任纠纷案”中,对于经营者出售三无产品致人死亡,法院认为“浙江淘宝网络有限公司作为网络平台,虽对被告秦昌华注册的网店进行了管理及审查,且对相关商品有禁售规定,但对网店实际使用人孙云兵自2017年年初起连续多次销售网络平台禁售的无敌网逆变器电兔子机器且该产品系三无产品的行为未进行有效监管,也未采取必要的制止措施,对此也应承担连带责任”。

  此外,在特别法有规定的情况下,依据相应特别法处理。例如,我国食品安全法第131条规定,网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营进行实名登记、审查许可证,或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务,使消费者合法权益受到损害的,应当与食品经营者承担连带责任。基于此,如平台对于网络食品经营者未尽审核、报告或停止服务之义务导致消费者合法权益受损的,应当与平台内经营者承担连带责任。

  电子商务法规定平台需对经营者身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息,进行核验登记,但未明确规定身份审查具体要求。实践中,盗用他人的真实的身份证或营业执照,或者用非法购买得来的他人遗失或被盗的证件在平台开设店铺,涉诉后,被冒名主体往往很难就证件被盗用这一节事实进行举证。对于这种情况,如完全将举证责任分配给被冒用证件一方,不尽公平合理,亦容易成为平台逃避审核义务的理由。另一方面,目前平台对入驻主体进行审核的途径相对有限,且存在一定漏洞。此种情况下,平台在入驻时避免相应的情况发生应采取何种防范措施才能被视为已履行核验义务,以及未尽到相应义务导致相关主体权益受损时的法律责任,均需进一步厘清。

  通常,电商平台在其业务流程中对经营者信息的审查核验一般以证件审核的形式进行。实践中,冒用他人证件信息注册店铺问题主要表现在“人证不一致”情形,故此种情形下,仅要求入驻人(自然人或法定代表人)向平台上传持证照片,尚不能完全保证入驻主体的真实性,且可能引发严重侵害消费者权益的后果。因此,需要对电商平台对经营者信息的审查核验义务提出高于单传的“上传身份证”加“身份证有效性核验”的要求,而应引入进一步的核验措施,否则应承担相应民事责任。

  另一方面,现有条件下,保证人证一致的措施如“人脸识别”或限制店铺绑定提现账号范围均存在可操作性,亦与电子商务法要求平台核验义务为实质审核义务立法目的相吻合。例如,在“田明诉浙江淘宝网络有限公司、封兵买卖合同纠纷案”中,一审法院根据铜川市工商局调查结果及封兵补办身份证记录认定封兵不是网店经营者,但二审法院认为,封兵无充分证据证明其在涉案网店注册淘宝平台时其身份证处于丢失状态及他人系冒用封兵身份证信息注册涉案网店,同时结合网店关联支付宝账号对应的银行卡户名为封兵,故据此认定封兵为该网店的经营者,淘宝公司履行了对涉案网店经营者身份审核义务。该案二审最终是以网店绑定的支付宝账户关联的银行卡对经营者的身份作出确认。

  综上,我们认为,司法实务中针对是否存在冒用这一节事实争议,应当要求电商平台就其已经尽到实质身份审查义务先行举证,且其证明标准应根据一般电商平台应具有的核验措施及技术水平确定。这种应具有的核验措施和技术水平,应当充分考虑到电商平台作为互联网科技企业的技术尖端性,不应过分放低对核验措施和技术水平的要求。如平台履行身份核验义务确存在瑕疵或过错,不能向消费者提供平台内经营者的真实有效联系方式的,应依照消费者权益保护法第44条规定,依法承担不真正连带责任,向消费者先行赔付其所受损失。

  商品和服务信息、交易信息是争议解决最为关键的证据,此类信息通常由电子商务平台收集保管。电子商务法31条规定电子商务平台经营者就商品和服务信息、交易信息负有记录和保存义务,但未明确“商品和服务信息、交易信息”的具体范围。实践中,电商交易模式类型多样,涉及的信息庞杂,该条款容易成为电商平台限缩自身义务并拒绝提供于己不利证据的理由。

  与此同时,与个人信息保护相关的法律制度日益完整,相关法律规则不断增加,电子商务平台作为用户个人信息的处理主体,在用户个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等各个环节都将受到此类规范的调整。例如,民法典第1035即规定:“处理个人信息的,应当遵循合法、正当、必要原则,不得过度处理,并符合下列条件:(一)征得该自然人或者其监护人同意,但是法律、行政法规另有规定的除外;(二)公开处理信息的规则;(三)明示处理信息的目的、方式和范围;(四)不违反法律、行政法规的规定和双方的约定”。因此,电子商务平台如何在履行收集、保管平台上产生信息之义务与保护用户个人信息之间取得平衡,如何既尊重用户个人隐私又确保必要信息得到有效收集及妥善保存,成为新的议题。诸如平台以未获用户授权同意为由拒绝提供交易信息等情形,也对相关司法案件提出了挑战。

  对于此类问题,电子商务平台细分领域的相关操作可提供一定借鉴,如2020年7月1日起施行的《网络直播营销行为规范》第33条规定,网络直播平台经营者负有依法保存网络直播营销交易相关内容的义务。受此启发,我们认为,可根据电商平台经营模式以及主营业务类型、发生纠纷可能需要调取的信息等方面,具体认定数据信息的保存范围。对于主要依赖即时在线咨询、客服电话方式对合同内容或履行中的重大问题进行协商并确认的电子商务模式,如网络直播、博主软文推荐对商品主要内容及交易进行宣传、承诺的,应将上述在线咨询、投诉、售后反馈记录、电话录音、视听资料(如直播带货视频)、推荐软文等其他形式的信息一并纳入电商平台应当记录保存的商品服务信息范围。

  在确定平台负有的信息记录和保存义务范围的前提下,如平台提出其未获得用户授权收集及提供此类信息故无法提供时,我们认为应基于平台的应尽法定义务对此类抗辩不予支持,从而倒逼平善其隐私政策,实现各类主体信息权益的均衡保护。

  电子商务法第31条规定了电子商务平台经营者的交易信息的记录与保存义务。第61条规定了电子商务平台经营者对消费者维权有积极协助义务。与此同时,该法第62条规定了在电子商务争议处理中,电子商务经营者应当提供原始合同和交易记录。从条文文意来看,电子商务法第62条和第31条规定的电子商务平台经营者信息保存义务各有侧重但存在部分重叠,如第62条适用的主体范围涵盖了第31条的平台经营者,但有关信息保存范围的表述与第31条不一致,而是使用了“原始合同和交易记录”。结合前述两个法律条文,对于电子商务平台而言,“商品和服务信息、交易信息”是否等同或包含“原始合同和交易记录”?在具体场景下可能存在对应适用的条款存在争议及困惑的情形。

  司法实务中,因电子商务法上述两个条文引发的争议主要集中于两个方面:第一,如何理解这两个条款所述的信息范畴?第二,平台经营者作为电子商务主体有义务保管“原始合同和交易记录”,但对因平台原因导致其未能提供商品和服务信息并因此承担法律责任的,其是否有权就其损失向平台进行追偿,以及平台经营者是否应当就权利人所受损害承担相应的法律责任?

  通过实务考察可以发现,电子商务交易中,平台内经营者所掌握的数据信息和平台经营者掌握的信息范围是不完全一致的,平台内经营者掌握的一般为涉及线上交易的数据,形式上会在商家账户后台及消费者线上账户端予以保存,但实质上该部分数据仍然是储存在平台服务器上,保存与否以及保存期限,由平台统一掌控。而平台除掌握上述数据外,还掌握用户信息、客服服务数据等等。因此我们认为,对于平台经营者及平台内经营者的数据信息保存义务应当有所区别,相应地“商品和服务信息、交易信息”不能等同于“原始合同和交易记录”,且前者通常应是更加宽泛的概念。

  在司法运用中,根据电子商务法第61条和62条的规定,平台和平台内经营者对于相关争议均负有协助消费者提供与交易相关的保存内容的义务。对于因电商平台拒不配合等原因导致平台内经营者无法提供商品和服务信息的问题,我们认为,电商平台的保存、记录信息义务属于电子商务平台经营者的法定义务,电商平台对该义务的违反在不同类型的诉中责任认定亦不能沿袭同样的思路。具体而言:在违约之诉中,基于合同的相对性,由合同相对方就未保存相关信息承担结果意义上举证不能承担不利后果。至于该信息的真正保管一方是电商平台还是其中的经营者,则属内部法律关系。如因电商平台原因导致平台内经营者未能提供商品和服务信息,并因此对外承担了法律责任,平台内经营者可依据合作协议约定或法律规定就其损失向平台进行追偿。相对应地,在侵权之诉中,对于权利人而言,电商平台未能保存相关信息可认定为未尽到安全保障义务且对此存有过错,可据此直接对电商平台作出责任认定。

  目前电子商务平台上保存的敏感信息主要包括用户姓名、出生年月、住址、手机号、银行开号、账户密码、物流信息、购物信息等等。如果这些信息泄露,将会给平台用户个人隐私及财产安全等造成极大影响。包括民法典在内的多部法律规范均强调,包括电商平台在内的信息处理者应当采取技术措施和其他必要措施,确保其收集、存储的个人信息安全,防止信息泄露、篡改、丢失;发生或者可能发生个人信息泄露、篡改、丢失的,应当及时采取补救措施,按照规定告知自然人并向有关主管部门报告。

  司法实践中,已经出现了用户信息被倒卖、泄露等案例。平台对这些用户信息应该尽到何种保护义务、对用户信息的利用到何种程度是合理使用、敏感类信息一旦流出,平台将对用户承担何种法律责任等。更重要的是,用户信息的收集、传输、存储、使用及分享全链条过程中可能涉及各类主体,如何在发生信息泄露事件时确定泄露的环节及责任主体,如何确定用户的举证义务及证明标准,是目前司法实务中更亟待解决的问题。

  值得关注的是,面对信息泄露过程的调查难题,现有部分案例中对于信息泄露的环节及责任主体采取了推定方式。例如,在“申瑾诉上海携程商务有限公司、支付宝(中国)网络技术有限公司侵权责任纠纷案”中,法院认定申瑾在携程平台订购机票过程中产生的个人手机号及机票行程安排信息(包括乘机人、起落时间、地点、航空公司及航班信息等)可以与信息主体个人进行匹配识别,符合个人信息识别能度的根本特征,属于民法所保护的个人信息。就申瑾个人信息是否系携程平台泄漏的这一争议问题,法院认为考量个人相对于具有一定数据垄断地位的公司实体在证据搜集和举证能力上处于弱势地位,认为应当顾及双方当事人之间的实质公平正义进行举证责任分配,故在查明携程公司信息安全管理存在漏洞(即订单信息内部传输不加密)及未能举证证明信息由其他主体泄漏的情况下,以民事诉讼高度盖然性证明标准认定携程公司未尽到对个人信息负有的信息保管义务及防止泄漏义务具有过错,应承担侵权责任。而对于支付宝公司,法院认为虽然支付宝亲密付的授权消费对象没有实名制,但在手机银行功能存在实名制及支付宝对申瑾进行了开通提示的情况下,亲密付是否实名制及是否尽到风险提示义务与申瑾所受损失并无直接因果关系,并据此认定支付宝公司无须承担侵权责任。

  虽然如此,本课题亦注意到“高度盖然性标准”及事实推定的裁判思路目前还未成为司法裁判中的共识。在“谢翔与江苏苏宁易购电子商务有限公司网络侵权责任纠纷案”中,原告谢翔在“苏宁易购”上下单购物后,接到声称“苏宁客服”和“银行客服”分别打来的电话,准确说出原告姓名、订单编号、购买商品名称、购买时间、付款金额、收货人姓名及收货地址等订单详细信息,因此取得原告信任并骗取原告银行卡内存款14826元。对于谢翔主张的电商平台泄露其个人信息,法院认为“该案公安机关尚未侦破,因此无法查明诈骗犯罪人通过何种途径获得原告在被告网络平台购物所留的个人信息,虽然原告主张被告网络平台存在漏洞,但无有效证据证明该事实……退一步来说,即使被告网络平台存在漏洞,但诈骗犯罪人是否通过上述漏洞而获得原告的个人信息,尚不能确定,而上述个人信息也有可能通过被告之外的其他途径获得,被告并不是唯一可能泄露原告个人信息的途径”。法院据此驳回了消费者一方的诉讼请求。

  针对此类案件中存在的司法尺度不统一现象,我们认为有必要进一步强化类案指导制度。抛开具体案件中可能存在的差异,应当认识到电商平台利用个人信息进行经营活动产生的纠纷中,个人相对于具有一定数据垄断地位的公司实体在证据搜集和举证能力上处于弱势地位。因此,如果过分强调消费者一方的举证责任,则难以实现双方当事人之间实质公平正义。与此同时,电商平台提供的主要服务就是网络交易空间。在此过程中,通过对用户数据的搜集和维护,获得了巨大的财产收益,从危险中获取利益者应负担制止危险的义务。此外,电商平台作为系统安全的直接维护者和受益者,对于第三方的网络攻击或窃取用户个人信息的行为无论是在反应机制和技术储备,还是人力财力的支持,都具有高度的应对便利和条件,因此对电商平台规范其安全保障责任,将最有利于实现以最小的成本最有效地保护多数人利益。基于以上原因,在消费者已举证证明被泄露的信息系由电商平台保管后,如在较短时间内发生信息泄露且无其他合理理由怀疑存在其他泄露途径的,应视情况转移举证义务,由电商平台就其对消费者的个人信息泄露无故意或过失之事实负举证责任。

  实践中,由于电子商务平台上关系消费者生命健康的商品种类和服务领域非常广泛,导致电子商务平台需不断根据新的交易产品或类型及时出台相关审核及保障措施。相应地,司法实务中对电子商务平台经营者未履行资质资格审核义务和对消费者的安全保障义务的判断难以形成统一标准,这一点在新的交易行为中愈加凸显。

  用户明知非法仍从事违法交易,或者因疏忽或侥幸而参与非法交易所致损害的情况时有发生。例如,部分非法活动者组织用户通过qq群、微信群链接付款下单(即非正常途径下单,用户账户内不会生成订单),承诺付款后给予部分比例返款,实则可能是为网店垫资刷单或充值赌资等。用户在代为支付后发现垫资及收益无法按约定取得,一般会联系电商平台,以遭遇诈骗为由要求平台截留网店现有资金。审理中,平台一般以无法确认用户为订单消费者身份为由拒绝。此种情况下,平台是否负有协助冻结网店账户的义务?是否能以用户自身存在过失或过错而免除平台责任?

  对于上述争议问题,有观点认为,电商平台对于用户系“被欺骗”还是“明知”从事违法交易活动的判断能力是有限的。从用户角度而言,其明知非法仍从事交易,系其为自身利益而甘冒风险,其所受损失不应得到法律保护。民法典第1176条规定的“自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者承担侵权责任;但是,其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外”。即是“自甘风险”行为法律评价的依据,可参照适用于此种情形下。然而,也有观点认为,平台经营者在特定领域从事经营活动,平台内经营者可能利用平台实施侵权行为是该营业本身所包含的一般风险,是平台经营者在经营活动中应当预见,并且能够进行相应管控的。如果电商平台一律消极不作为的任由用户承担全部风险,则不利于对违法行为的打击,也不利于消费者权益的保护。

  综合实务中的不同观点,我们注意到,根据电子商务法的规定,电商平台负有防范网络违法犯罪活动的法定义务。这一法定义务虽然没有更加细化的行为列举,但在用户向平台投诉此类问题时,虽然难以判定用户系“被欺骗”还是“明知”,但基于电商平台该项法定义务的应有之义以及电商平台的风险处置能力,应当赋予其及时协助消费者先行冻结可能关联的订单款项,并及时进行排查的义务。

  与此同时,为防止部分用户滥用该项权利干扰平台正常运行,可通过制定平台规则等方式要求用户在规定期限内向公安报案,或要求用户提供一定比例的保证金等,而不能一概以无法确认用户身份为由拒绝其请求。如查明用户确系被欺骗而从事违法交易的,因平台未及时就相关交易协助用户对违法店铺采取限制措施的,依法应就未尽安全保障义务承担相应的责任。

  电子商务平台上提供预订类服务的平台内经营者,平台对经营者入驻时的资质审核无法涵盖到所涉线下产品资质,如对于入驻的旅行社将来可能提供高风险旅游产品、户外运动项目、网约车、餐饮食品预订。该类产品及服务的提供者的资质往往关系到消费者的生命健康安全,此种情形下平台的资质审核义务是否应穿透到具体产品、服务,以及安全保障义务的履行方式及判定标准均有待进一步探讨。

  “对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务”是一种违反危险防范义务的行为。基于风险防范本身包含的“预先”性要求,在提供预订服务类电商交易模式下,平台经营者对预订服务产品是否有危险性应具有可预见性,平台实质上处于危险源的控制者位置。基于此,我们认为,此类电商平台对其平台线上展示的线下履行的高风险产品及服务的资质审核,应当纳入平台经营者的资质审核义务范围。

  在此前提下,司法实践中应当予以区别的是:平台安全保障义务范围不同于直接向消费者提供对应线下服务的经营者之安全保障义务。平台经营者所负担的安全保障义务主要是基于其所掌握的商品或者服务信息而产生,包括线下具体产品或服务提供者资质审核,安全告知、提示、说明义务。而线下的安全保障义务主要基于实体空间的硬件和软件设施而产生。如线下服务场所在日常运营过程中可能存在的问题,尤其是针对特定情况的处理过程中存在的问题,平台一般难以提前主动掌握此类信息,故平台的安全保障义务集中于相关产品或服务的一般注意事项,除非有特别规定。例如,《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》要求平台对入网餐饮服务提供者的经营行为进行抽查和监测,发现违法行为需报告。基于该特殊监管要求,网络餐饮平台的安全保障义务亦相应地向线.第三方带货视频链接商品或视频内容引发的损失

  《网络直播营销行为规范》针对网络直播营销中产品质量、虚假宣传、售后服务等问题进行了针对性的规范。其中,对于网络直播营销平台经营者的行为规范主要体现在对入驻主体(包括商家、主播)登记、建立平台规则、加强平台服务规范,以及电商平台、内容平台、社交类平台的特别规定。《电子商务直播营销人员管理规范》则明确规定了直播人员实名认证要求,如进行实人认证,提供真实有效身份证明,并与公安系统信息匹配;具有完全民事行为能力,未满16周岁的未成年人应征得监护人同意并向平台报备;直播营销账号宜与实名手机号关联等。因此,平台对入驻的直播人员的资格审查应按照上述规定执行。但另一方面,从用户角度而言,部分观看带货视频的用户并未在相关平台注册而仅以“游客”身份观看,并受到相关视频的宣传影响,购买了相应链接商品或者因视频中的宣传内容受到误导。此种情况下,作为与平台一方不存在交易合意的用户之利益将如何保护成为司法实务中新的难题。

  在司法实务考察过程中,目前尚未发现针对上述问题的生效案例。但相关案件的处理思路可提供借鉴。例如,在“刘定策与杭州夜雪电子商务有限公司网络购物合同纠纷案”中,原告在被告经营的天猫店铺直播间购买商品“天然和田玉吊坠1件,案涉商品直播时被特别说明为籽料且假一赔十。结果为假。对此,法院认为,带货视频直播中存在以次充好的虚假描述,应当按照约定承担假一赔十的违约责任。但对于电商平台的责任,根据广告法第56条,发布虚假广告,欺骗、误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任。

  根据上述裁判思路,“直播带货”情形下平台可能的责任包括:如将发布带货视频的电商平台视为广告发布者,则根据广告法,广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者可以要求其先行赔偿;关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其应当与广告主承担连带责任;前款规定以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其明知或者应知广告虚假仍发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。此种情况下,广告发布者的责任并不因其是否与广告的受众合意缔结法律关系而不同。事实上,允许未注册用户观看带货视频本身亦可视为电商平台的带货视频系面向包括未注册用户在内的不特定人群,也因此将未注册用户纳入了相应服务范围并承担相应义务。

  电子商务平台经营者会利用服务协议或交易规则免除或者减轻自己责任、加重消费者责任、排除或者限制消费者权利。如用户服务协议通过格式条款约定管辖,要求消费者必须将纠纷提交至电商平台所在地法院管辖,或者平台推广活动规则与活动名称明显不符,部分平台经营者在提供服务内容难以界定的情况下,凭借服务协议对自身地位进行约定(如约定其仅为居间方不对双方交易承担责任、约定非实际运营电商平台的境外机构作为合同主体等),以免除其可能承担的更严重后果的操作等。

  民法典合同编第496条强化了提供格式条款的一方提示和说明义务,如果致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。但实践中,对是否尽到提示和说明义务的判断难以有一个统一的判定标准,且这一标准的实施在电商交易追求方便快捷甚至“无感化操作”的趋势下往往难以落实。除此之外,消费者一方向法院证明格式条款不合理地免除或减轻一方责任、加重对方责任、限制对方主要权利的难度较大。是否公平合理,往往涉及对整个交易模式以及在此项下双方权利义务的综合评估。

  我们认为,针对此类可能侵害消费者权益的格式条款,应区分条款类型进行处理。对于属于司法机关职责范围内且事关消费者切身利益的事项,如合同主体的认定、责任承担主体等,应强化司法机关的依职权审查,而非任由当事人意思自治以免导致责任承担的落空。对于涉及交易过程中具体权利义务内容的,我们认为应当按照平台自身属性以及其特定的交易模式进行判定,同时参照消费者原有法定权利是否丧失等,进一步判断是否构成“不公平、不合理”的格式条款。

  近年来,“大数据杀熟”“价格歧视”“变相强迫交易”等互联网巨头实施的涉嫌滥用其技术优势及市场地位侵害用户权益的行为往往成为社会关注的热点。这些问题的判断还涉及复杂的技术问题,如互联网平台往往声称其不同的定价策略系基于“算法”,而“算法”是系统决定的故无法具体说明,以此作为抗辩的理由。面对讳莫如深的“算法”以及其中难以查明的逻辑,司法机关咋闻之下往往有些无所适从。另一方面,又有部分消费者以个人名义对于电商平台巨头发起反垄断诉讼,或者以其他法律关系为依据意图起到“反垄断”的法律效果。这一方面为消费者权益的全面保障提供了新思路,另一方面对于占据市场优势地位的电商平台可能存在的不当行为的审视提出了新的挑战。

  例如,在“黄文得起诉滴滴出行科技有限公司租赁合同纠纷案”中,法院虽以黄文得未提供充分的证据和理由证实滴滴出行公司提供的网约出租汽车运输服务和收费违反了法律、行政法规的效力性强制性规定,亦无证据证明滴滴出行公司存在欺诈行为为由驳回其全部诉讼请求。但同时也指出为充分保障消费者的权利,滴滴出行公司应当在符合加价的条件下合理加价并向乘客说明加价的理由。进而,在2020年1月1日起实施的《交通运输部国家发展改革委关于深化道路运输价格改革的意见》(交运规〔2019〕17号)文规定:网约车平台公司应主动公开定价机制和动态加价机制。从司法实践的监督而言,保障消费者知情权并不等同于消费者其他合法权益如自主选择权不受侵害,还需进一步考虑高峰期、暴雨天气加价行为对不同意加价的消费者是否公平,以及让消费者相互竞价但并未获得品质提升的服务是否合理。

  更为直接的做法体现在消费者发起的反垄断诉讼中。例如,部分消费者以某支付机构在销售基金产品时必须通过其自营基金余额购买构成附件不合理的交易条件为由提起诉讼。此类案件涉及消费者侵权之诉(通常是知情权及自主选择权)与反垄断诉讼的竞合。消费者是否有权直接提起反垄断诉讼,如何认定是否构成附加不合理的交易条件等,均是实务中新的争议问题。在“美团与支付宝之争”引发社会关注的背景下,这类问题更加考验司法的导向作用。

  我们认为,消费者在其自主选择权被侵害时请求权存在竞合时,根据法律规定,人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况,归纳争议焦点,并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。在法庭审理时,应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。如消费者依据反垄断法第17条第1款第5项关于‘禁止具有市场支配地位的经营者从事没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件的滥用市场支配地位行为’主张电商平台侵害其合法权益的,法院应根据消费者的诉讼请求适用反垄断法进行审理。至于电商平台是否构成垄断行为的判断,则应视情况判断是否构成没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件。一般而言,所谓搭售行为是指经营者在提供商品或者服务的交易过程中利用自己取得的市场支配地位,违反购买者的意愿搭配销售或者提供购买者不需要的另一种商品或者服务的行为。而附加不合理条件的行为是指经营者在提供商品或者服务的过程中,违反购买者的意愿,强行附加其他不合理的条件要求购买者接受,购买者因为经营者的市场支配地位而不得不接受上述不合理条件的行为。

  电子商务法第35条规定,电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。实践中,平台存在背离电子商务法中其地位的界定标准“供交易各方独立开展交易”,而是实施了利用技术手段干预商家自主经营导致消费者权益受损的行为,相应责任应如何认定值得关注。

  在一起司法案件中,平台对参加其组织的平台活动的商品上下架操作进行锁定,并擅自修改库存,导致商品销售数量超过实际库存,平台内经营者面临无法向消费者履行交货义务的境地。我们认为,类似上述情形名义上是平台内经营者与消费者之间网络购物合同纠纷,但实质上是电商平台背离其平台定位及角色,对经营者合法的经营自主权进行擅自干预所致。因此,平台背离了第三方的中立地位,致使消费者权益受损的,应当就此向消费者承担赔偿责任,其赔偿责任的法理依据既可以是平台对其与消费者之间用户服务协议中相关义务的违反,亦可基于平台实施的擅自修改商品库存数量的侵权行为侵害了消费者的期待利益。

  电子商务平台往往会运用一定的活动或者广告形式,向特定商品引流。在这种引流过程中,平台商户可能会缴纳一定的活动保证金、广告费用等,平台在收取这部分费用后,将会在活动中或者在网页显著位置推送该商品。这种模式下,平台客观上发挥了引导、鼓励消费者进行相关交易的作用并从中获取利益。同时,也因平台从中获益的驱动,其倾向于尽可能促进商品销售,平台对相关销售行为进行管理的公平性和中立性极易受到质疑。

  由此引发的问题是,消费者通过促销活动购买该商品后,发现商品存在问题,转而指称平台纵容不法商家甚至为其提供便利。此时,平台和具体商家应当承担何种责任?对此,我们认为要平台在组织促销活动中的作用进行细致的分析。要充分考虑平台在发布广告、吸引引流过程中,对消费者自主选择权影响程度的高低。如果平台对消费者选择影响程度较高,且在广告形式中采用的明显的招徕性质的形式,则平台应当在相应范围内承担责任。如果平台仅仅是采取价格促销、活动奖励等方式,没有对商品属性、质量等本身性因素进行描述或承诺,那么责任承担还是应当以商户为主。

  电子商务法可以说是电子商务领域的基础性法规,为电商平台经营过程中的主要问题构架了基本法律框架。近年来,在处理涉及电商平台的案件中,电子商务法愈加频繁地被提及并适用。但随着电子商务领域突飞猛进的发展以及新业态的出现,也使得电子商务法中部分条文的操作性问题暴露出来,如前文所述,将诸多实务性问题放置于电子商务法中,常常发现存有不同理解,甚至找不到对应的规范。前者可归结为电子商务法的理解与适用问题,而后者则涉及法律规范的缺失。

  针对包括但不限于本课题前文所述的争议性问题,我们认为,在电子商务法已经实施一定期限且已总结出相应的司法经验及解决方案抑或处理原则后,可对电子商务法从立法层面进行完善。

  具体而言,主要解决目前已知的两方面问题:一是条文的进一步明确与细化。例如前文提到的电子商务法第27条,对商户入驻平台后变更经营范围或跨类目经营,平台是否负有监管义务,平如何认定平台定期进行了商户巡检,如何确保平台的监管义务与其经营模式、规模、技术能力等相匹配从而确保其具有可操作性以及平台履行或者未履行定期监管义务的相应的责任应如何认定等,这些在立法中均未予以明确规定,故建议作出相关的细化规定。再如电子商务法第35条规定,电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。这里的不合理限制、不合理条件、不合理费用的不合理范围是如何界定的?实践中,网络平台在采取限制、附加条件、收取费用时或多或少均能找出相应的依据,如果法律没有对不合理的问题作出较为清晰的界定,那么司法过程中将不得不面临是否合理的艰难评估。二是法条之间的相互衔接性问题。例如前文中提到的,电子商务法第31条规定了电子商务平台经营者的交易信息的记录与保存义务。同时,该法第62规定了在电子商务争议处理中,电子商务经营者应当提供原始合同和交易记录。从字面理解来看,第31条规定的交易信息应该是涵盖了第62条规定的原始合同、交易记录的。也就说第31条规定了交易信息的记录和保存义务,但另一方面第62条却仅仅规定在处理争议时应提供原始合同和交易记录,又将这种提供义务限定在原始合同和交易记录范围内,这里就存在一个衔接性和适用的相互协调性问题需要解决。

  我们亦注意到,以上立法层面的完善建议均是从具体的实务问题出发,系为立法完善提供切入点。但鉴于成文法的抽象性及其应有的灵活性(以应对注定会出现的各类新问题),法律规范的制定与设计应与司法解释的功能进行区分,故应注重站在更高视角进行类案总结,确保其具有普适性且符合在未来可预期的时间内相对稳定的秩序及价值观,而非单方面强调其针对性而使其作用受限,甚至进而影响法律规范的稳定性。

  网络空间虽然是虚拟空间,但可以说囊括了衣食住行用等多个方面,比如淘宝、携程、饿了么、滴滴、菜鸟裹裹、世纪佳缘都是分属人类生活不同领域的电子商务平台,甚至说一张网就覆盖了人类生活的全方面。如前所述,电子商务对应的法律关系亦多种多样,除了常见的网购涉及买卖合同关系、网络婚恋涉及家事法律关系、网络快递涉及货物运输关系、网络订票打车涉及旅客运输法律关系等等以外,还涉及网络虚拟财产的定性与保护规则、个人信用评价及保护、不合理地收集用户个人信息、以“算法”为名实施消费歧视、新型网络侵权纠纷等。另外在网络交易领域,新业态、新交易模式层出不穷,近年来网络直播购物、网络促销、网络代购等等热度不断攀升,与当时电子商务法制定时的立法背景已经产生了较大的变化。

  客观地说,这些方方面面纷繁复杂的法律关系,仅凭一部电子商务法显然难以完全覆盖,也无此必要。因此,对于属于特别法领域的法律问题,如个人信息保护、反垄断、消费者权益保护、互联网广告等应兼顾对应领域特别法规则的与时俱进。此外,目前还有新制定出台的一些如《网络直播营销行为规范》的规范性文件。

  与此同时,这些散落各处的条文在一定程度上导致了法律适用上的困难,在司法实践中急需形成体系化的互联网配套性立法,以实现其内部的完整与协调。值得注意的是,在民法典中,也出现了一些与网络交易关联性较大的条款,如第1034条的个人信息保护、第1035条的个人信息处理的限制、第1036条的处理个人信息的免责事由等。民法典的编纂是我国法典化立法中里程碑式的标志,鉴于网络交易在日常交易中的占比不断提升,这些新的基础性规范将为特别法的制定提供了契机以及制定原则。以民法典为基础,并配合各项专门性立法以及规范性文件的配套,将进一步整合网络交易可能涉及的法律条文或者直接吸纳电子商务法等相关法规,进一步适应当前网络交易在民事法律行为中地位越来越重要的现实情况。

  一方面通过司法解释,进一步的延伸、提高当前法律规定的张力。互联网交易具有经济体量大、发展速度快、新模式层出不穷的特点,立法修法往往跟不上互联网行业的迅猛发展。这样的情况下,我们就需要充分发挥司法解释的灵活性、应对问题的专门性特点,运用法律解释的方式,及时地对网络交易新模式法律问题进行回应,使法律条文尽可能适应互联网的快速发展。另一方面,充分发挥个案的指引与示范作用,以便公正、及时地确定相关新型问题项下的交易秩序。需要定期筛选发布对互联网行业具有较强影响力的公告案例、典型案例,推动形成网络交易行业规范,促进网络交易主体自我规范的自觉性。加强类案研究,发挥好案例在电子商务平台经营者的责任性质、过错程度、损害后果、因果关系等因素进行民事责任认定上的调节性作用。

  司法机关在不断解决实务难题的同时,将相关个案裁判规则进行抽象化,形成对相关问题的初步共识,并进而反馈到法律规则的完善程序之中,以此为规则的完善提供司法经验与智慧。

  我们认为,可重点从以下领域发挥司法案例的即时效果,以尽早形成共识、促进法律适用统一:(1)弱势消费者地位的保护问题;主要是如何解决消费者与平台之间在权益保护上的不平衡问题、如何解决强势平台与弱势消费者的平等主体地位问题。(2)平台滥用垄断地位问题;主要包括平台对商户的管理行为与垄断行为的区分、平台对平台周边服务如快递、支付业务的管理行为与垄断行为的区分、平台对消费者公平交易权和自由选择权的保护如防止大数据“杀熟”等等。(3)平台在平台治理中采取的处罚手段的合理性问题,如何防止平台运用处罚手段,让用户承担过重义务。上述问题往往体现出兼具格式合同条款属性以及平台经营者对注册用户及平台内经营者的治理的双重特点,即所谓的平台既是裁判者又是运动员地位,故相关条款的妥当性以及效力判断应该适用民法上关于格式条款控制制度,综合当事人之间的地位的平等性、平台的管理者属性以及比例原则予以综合的考量。

  从目前来看,国内电商平台之间尚缺乏规范性、统一性的合同文本,往往采取在行业自由发展模式的基础上,相互借鉴合同文本、制定形成符合平台自身需要的合同文本,这就导致平台合同多样化、也容易造成不规范、不合法的做法在互联网企业之间快速传导,并迅速形成所谓的“行业惯例”。

  基于前文所述的争议问题,我们认为,目前示范性文本需要重点关注一下几个方面问题:(1)消费者权益保护的重要性应当更为突出。如建立健全消费者权益保证金和先行赔付制度,约定了对消费者权益保证金提取数额、管理、使用和退还办法等;当商家出现违反法律、法规、政策或违反其对消费者的承诺致消费者受损时,未按平台相关规则规定向消费者履行相关义务的如何快速便捷处理等。(2)网络交易平台的信息检查监控和用户信息保护。平台应主动建立检查监控制度监控平台内商家发布的信息。同时,要合理构建商品、服务质量担保机制,对平台内商家销售的商品或服务进行定期或不定期的抽查、核查、鉴定,商家应落实好对其所销售商品的质量保证责任。(3)司法判决的履行问题。法院判决、裁定及其他生效法律文书认定商家损害消费者合法权益应当赔偿,商家拒绝或者无力赔偿时,平台应充分履行配合义务,有权直接扣划商家缴纳的保证金赔付消费者。

  目前多数的平台,是以平台为主导构建治理格局的,平台各项交易规则往往是电商平台单方公布后实施的。作为商户及消费者根本没有协商合同条款的权利,甚至连规则的制定过程也无机会参与。消费者、商户只能被动接受,甚至是同意游戏规则才能进入平台,否则无法进入平台。这种模式容易造成平台成为绝对主导,容易利用格式条款形成垄断性地位。

  针对这种情况,我们认为,良性的平台治理应当是平台、消费者、商户三方共同参与的。从目前发生的司法判例来看,消费者声音的缺失是目前网络交易平台的普遍性问题,单个的消费者在面对交易平台、商户时往往投诉无门、意见反馈得不到充分重视,很多问题在进入法院前被搁置、放任,无法得到很好的解决。有相当部分的消费者因为争议标的额较小,司成本较高的原因,根本不会进入司法程序,往往只能选择用脚投票,但又常常因互联网巨头的垄断而没有其他选择。因此,为改善这种影响行业长远健康发展的模式,我们认为在构建平台、商户、消费者三方共治局面中尤其要重视消费者的意见,要提升消费者的话语权。可以考虑构建消费者代表人制度,在行业专家、法律学者、律师从业人员甚至职业打假人员中,选择合适人员成为消费者代表人参与到平台治理工作中。定期引导其围绕网络交易消费者权益保护问题研究设立一些专门性的制度模式,从而充分保障消费者的法律权益和地位。

  鉴于平台的影响力日益渗透到各个层面,部分平台提供的服务甚至具有“公共企业”的属性,因此,部分问题已超出平等民事主体之间通过意思自治解决的范畴。权利义务的实质均衡以及社会公共利益的保护,需要进一步借助于行业组织以及行政监管部门的积极作为。涉及的相关行业组织和单位主要包括市场监管部门、消保委、网络交易行业协会、文化旅游部门、知识产权管理部门、跨境和进出口管理部门等。上述部门和组织分布范围广,需要协调的内容多,应注重形成监管和行业自律上的合力值得我们思考。

  从目前较为可行的角度看,建议在市场监管部门下设置网络市场管理联动协调机构,吸纳上述行业组织和单位成为成员单位,从而聚合管理力量。另外,要重视这种虚拟网络构建的网络交易市场的规范,改革原有的针对线下交易的市场监管方式,增强在网络交易领域的管理方式创新。

  回顾我国电子商务法的发展史,堪称壮丽,也正因“中国模式”的一枝独秀,让我们在面对诸多法律问题时缺乏更为先进的域外经验可供借鉴。“一切从实际出发,实事求是”的要求运用在这一语境下似乎恰如其分,它要求我们直面纷繁琐碎的实务问题,及时从中梳理出可能的解决方案以供分享抑或争鸣,并逐步上升为抽象的司法智慧与各方共识。借此,我们得以在电子商务迅猛发展的同时去平衡而非牺牲相关群体利益,并反之助力于稳步构建法治视角下的电商经济发展的完善路径。